再问法学是一门社会科学吗？ ——一个实用主

一、引言

1998 年，我在《北大法律评论》创刊号上发表了一篇文章，题目是“法学是一门社会科学吗？”，这篇文章的问题意识是这样形成的：当时，“刀”制（法制）与“水”治（法治）之争刚刚以后者的胜出而暂时告一段落，各部门法学都产生了修造围墙、在墙内精耕细作的需求。用陈兴良老师的话说，是挖深“专业槽”。而法理学则亟待走出“法的基础理论”的空洞概念框架，去研究部门法的基础问题。被归入法理学学科的法社会学在苏力教授推动下，正是初生牛犊不怕虎，试图解构各个部门法中的本质主义或“原教旨主义”内核。我是法律史专业出身的，自然而然对这种知识图景有一种历史反思的意识。同时，在北大法社会学的大背景影响下，我也试图解构部门法学用概念或“行话”装扮起来的尚欠精雕细琢的门庭，将其去神秘化。

由此产生的问题意识是：从西方土壤里移植而来的现代法律体系在原来的土壤里是如何萌生和壮大的？这一套“地方性知识”，随着工业革命的完成和殖民主义“发现新大陆”的努力，以及旧文明被武力征服后甘愿成为“新大陆”后对这种知识谱系的自觉接受，已经俨然成为“现代”社会的普适价值，这是一个不争的现实。因此下一个问题是：在中国，在这个通过哪吒式的割肉剔骨还诸父母而与自身文化母体割裂开来的新兴现代国家，法学的当下性质是什么？是对德国或美国式法律技术与学说的移植和本土化培育，还是一种寻找“另类现代性”，也就是打造中国特色社会主义法学的努力？要回答这个问题，就不得不借助社会科学、包括现代史学的研究方法，去描绘地图、勘探地基。换句话说，如果我们不了解“关于法律的”社会图景，就无法确立“法律的一般理论”。因此，我认为，在当时，20 世纪末的中国，法学不得不是一门社会科学。

不仅一个社会接受何种规范为正当、一个社会中的民众依循何种规则而行动这类问题本身是关乎事实而非规范的问题，就连试图对这些问题作出回答的学科体系也是关乎事实的，因此是因时因地而异的。凯尔森虽然强调法律与政治和道德的区分，并试图建构出有别于社会科学和伦理学的“纯粹法学”，但他搭建的整个法律体系大厦的基础却是作为社会事实的基础规范，也就是一个社会大体上认同何种规则体系这一事实。在新康德主义的传统中运思，凯尔森在赋予这一事实“基础规范”的重要地位后，就可以将它抛开，转而专注于建立在这一基础规范之上的法律规则体系。当然，这是以奥地利“法治国”的基础社会事实为前提的，凯尔森本人也亲自参与了奥地利宪法法院的创设并担任该法院的首届法官。以基础规范统摄宪法，以宪法统摄其他法律，从而将法律体系塑造成一个既区别于政治和道德，也区别于事实的规范体系。决定这种努力能否成功的，恰恰是一个社会在多大程度上认可这种努力的正当性。这本身是一个经验事实问题。如果当时当地的社会事实所支持的基础规范是：法律不是也不应成为一个自治的、由法律人控制的场域，而应当是一个由普通人共同参与的事业。法律的自治性只会强化法律显贵对社会事务的控制，而无益于人民的福祉。那么，这个社会便不会为专事研究法律规范之形式完备性的法学提供适宜的土壤，法学更可能不得不引入关注经验事实和政治考量的外部视角。即使在一个法律人主导了政治话语权的“发达法治社会”，对法律人所主导的治理话语的质疑也会是一个永恒的话题，比如美国宪法学领域中质疑最高法院合宪性审查之正当性的“反多数主义难题”讨论。这种永恒的张力表明，对法律的社会科学研究比起对法律的规范品质研究更加基础，法教义学必须以社科法学为基础，而不是与之相对立。

不过，从社会分工和角色伦理的角度来看，法律人强调法律思维的独特性是有其正当性的。实际上，从我在北美和我国香港特别行政区多年游学和教学的经验来看，法治程度越高，典型的法律人越具有一种自我选择的、规训而成的偏狭眼光。他们不是不知道社会的复杂性和政治权力运作的策略性，但有意将对这些复杂问题的考量排除在自己的专业活动之外。在一个总体上认同法治的社会，这种“偏狭”不仅不会被认为是“很傻很天真”，反而会被看作专业素养的体现。比如，我国香港特别行政区的法律教育（包括港大的精英法律教育）与法律职业在观念上高度同构，不具有批判和超越的潜质。这在政治秩序基本稳定、经济生活有序进行的时代甚至是一种优势。但在大的政治环境发生巨变的情况下，比如1997 年7 月1 日中国恢复对香港行使主权从而使香港的普通法体系不得不在中国的宪法秩序中运转之后，这种狭隘的法律教育和由此导致的司法判断方式便陷入无法自我调适和自我纠偏的困境。

文章来源：《吉林大学社会科学学报》 网址: http://www.jldxshkxxb.cn/qikandaodu/2021/0122/505.html